جايگاه امضاى ديجيتالى در ثبت اسناد به شيوه الكترونيكى

در اسناد مكتوب، امضا، نشان تاييد تعهدات قبول شده در آن سند به شمار مى‌آيد. از آن جهت كه در تجارت الكترونيكى «مدارك الكترونيكى» داراى جايگاهى همانند اسناد مكتوب هستند، لذا امضا در اين مدارك نيز على‌الاصول داراى همان ارزش اثباتى مى‌باشد. در اين مقاله، با تكيه بر تجربه كشورهاى پيشرفته و مطالعه در قوانين و مقررات به اين مساله پرداخته مي‌شود كه در ثبت الكترونيكى اسناد و مدارك، چگونه مي‌توان از امضاى ديجيتالى بهره گرفت و بهترين مرجع براى تصدى امور گواهى امضاى الكترونيكى و ثبت اسناد الكترونيكى كجاست. بررسى موضوع همواره با مبنا قرار دادن اين ايده انجام شده كه تخلف از رويه و قوانين موجود در زمينه ثبت اسناد و گواهى امضا داراى آثار زيانبارى ـ از حيث حقوقي، اجتماعى و اقتصادى ـ خواهد بود و از اين حيث، اساساً امضا و مدارك الكترونيكى خصوصيتى ندارند كه موجب تغيير مرجع ثبت و گواهى آنها شود.

مقدمه :

ظهور و گسترش وسايل نوين ارتباط كه ويژگى بارز آنها «سرعت» و «تنوع» روابط بود، تنها زمانى منجر به معرفى و توسعه «تجارت الكترونيكي» شد كه كاملترين شيوه ارتباط الكترونيكي، يعنى «اينترنت» ابداع و معرفى گرديد. اينترنت در حقيقت هر دو ويژگى سرعت و تنوع را باهم ارايه مي‌نمود و از سوى ديگر موجب «ارزاني» روابط معاملاتى نيز مي‌گرديد. اين تحولات اگرچه در مدتى كمتر از يك قرن روى داد؛ با اينحال ـ بنابر سنت زندگى آدمهاى خوب و بد در كنار هم ـ همواره روابط الكترونيكى در معرض اختلال، تقلب، كلاهبردارى و اعمال خرابكارانه ديگر قرار داشت. فناورى نوظهور، ديگر با مساله «وجود» روبرو نبود، بلكه بايد حيات و پذيرش خود را در دهكده جهانى «استمرار» بخشيد.

بر همين اساس، بحث ايمنى و اعتماد از همان ابتداى ظهور اينترنت مطرح و موضوع بحث و تحقيق متخصصان بود. روشهاى مختلف رمزگذاري[۲]و امضاى ديجيتالي[۳] با همين تفكر ايجاد و گسترش يافته و بعدها در قوانين داخلى و مقررات بين‌المللى ارزيابى و مورد حمايت قرار گرفتند.

توسعه تجارت الكترونيكي، علاوه بر ايمني، فناورى ديگرى را اقتضا مي‌كرد و آن ـ اگرچه بسيار ديرتر از شيوه‌هاى ايمنى مطرح گرديد ـ ثبت الكترونيكي[۴] گواهى ديجيتالي[۵] امضاها و مدارك الكترونيكى بود. بحث از ثبت و گواهى الكترونيكى بعد از سال ۱۹۹۶ مطرح و تاكنون به طور كامل وارد رويه بين‌المللى نشده است؛ با اين‌حال برخى از كشورها قوانين و مقرراتى براى توسعه و ضابطه‌مند كردن آن تصويب كرده‌اند.

در اين مقاله ما به پيوند امضا و ثبت الكترونيكى خواهيم پرداخت. بنابراين آنچه بيشتر مبنا خواهد بود، جايگاه امضا و گواهى ديجيتالى است و اين امر مورد بررسى قرار خواهد گرفت كه چگونه فرايند امضا و متن الكترونيكى را مي‌توان داراى آثار حقوقى همانند امضا و مدارك كاغذي/ سنتى دانست. بعد از بررسى مختصر قوانين و مقررات موجود (مطالعه تطبيقي) به مسايل و مشكلات امضا و گواهى ديجيتالى نيز خواهيم پرداخت.

بنابراين، مباحث مقاله در گفتارهاى جداگانه به شرح زير بررسى مي‌شود.
۱. كليات
۲. مطالعه تطبيقى جايگاه امضاى ديجيتالي
۳. مشكلات حقوقى ناشى از ظهور سيستم ديجيتالى امضا
در تمام مباحث، بررسى بر مبناى مسايل راجع به ثبت و گواهى الكترونيكى خواهد بود.

۱ـ كليات

اگرچه ثبت الكترونيكي، بيشتر براى ثبت معاملات الكترونيكى ـ به‌ويژه اينترنتى ـ به كار مي‌رود؛ با اين وجود اين امر به مفهوم عدم امكان استفاده از آن در معاملات عادى نيست. بنابراين مي‌توان از مدارك كاغذى روگرفت الكترونيكى تهيه و با رعايت تشريفات ثبت كرد. البته بديهى است كه طرفين به ندرت طى اين تشريفات را مي‌پذيرند و با امكان ثبت به شيوه سنتى ترجيح مي‌دهند كه از روشهاى نوظهور احتراز نمايند. به دليل كاربرد ثبت الكترونيكى در معاملات اينترنتي، لازم است تا مفهوم تجارت الكترونيكي، امضاى ديجيتالى و ثبت الكترونيكى به اختصار تشريح شده و جايگاه امضا در سيستم سنتى ثبت اسناد مشخص گردد.

۱ ـ ۱. مفهوم تجارت الكترونيكي

پيدايش «فناورى اطلاعات و ارتباطات» [۶]را بايد يك انقلاب ناميد كه منجر به گشايش «باب جديدى در اقتصاد»[۷] شده است. [۸] تجارت الكترونيكى يكى از مهمترين نتايج اين انقلاب و از نمودهاى بارز آن به شمار مي‌آيد و مفهوم آن به قدرى پويا، در حال تحول و گسترده مي‌باشد كه ارايه تعريفى جامع و مختصر از آن امكان‌پذير نيست. چنانچه قانون تجارت الكترونيكى (ق.ت.ا) مصوب ۱۳۸۲ نيز تعريفى در اين مورد ارايه نكرده است. با اين وجود، برخى از موسسات به ارايه تعريف نسبتاً گويايى در اين زمينه پرداخته‌اند. سازمان تجارت جهانى [۹] در اعلاميه مورخ ۲۵ سپتامبر ۱۹۹۸ تجارت الكترونيكي، آن را چنين تعريف مي‌كند:
«توليد، توزيع، بازاريابي، فروش يا تسليم كالاها و خدمات از طريق وسايل الكترونيكي» (گزارش سازمان تجارت جهاني،). اين سازمان گسترش تجارت الكترونيكى را نويد بخش هزينه پايين معاملاتى و توليدي، تسهيل انعقاد قراردادها و تشديد رقابت دانسته كه به‌نوبه خود، منجر به كاهش قيمت‌ها، افزايش كيفيت و تنوع توليدات و نهايتاً منجر به پيشرفت و رفاه بيشتر خواهد شد. [۱۰]

كميسيون حقوق تجارت بين‌الملل سازمان ملل متحد (آنسيترال) [۱۱] در تفسير ماده ۱ قانون نمونه (۱۹۹۶) [۱۲] و در تشريح واژه «تجاري»، اين اصطلاح را شامل معاملات راجع به تهيه، مبادله و توزيع كالا، نمايندگى تجاري، حق‌العمل كاري، اجاره، بهره‌بردارى از معادن، مشاوره، مهندسي، صدور پروانه، سرمايه‌گذاري، امور مالي، بانكي، بيمه، موافقت‌نامه‌هاى استخراج يا واگذارى منابع، قراردادهاى مشاركت و ساير مشاركت‌هاى صنعتى و تجارى و حل و نقل كالا يا مسافر از طريق هوا، دريا، راه‌آهن و جاده دانسته است.
بنابراين، هر عمل حقوقى كه به نوعى در انجام آن از وسايل الكترونيكى ارتباط استفاده شود را بايد «معامله الكترونيكي» و توسعه و استقرار اين روند را منجر به «تجارت الكترونيكي» دانست. وقتى به حجم معاملات مذكور توجه نماييم، اهميت ايمنى فضاى مجازى و لزوم معرفى فناورى امضاى ديجيتالى و ثبت الكترونيكى مطمئن بيشتر آشكار مي‌گردد.

۲ ـ ۱. مفهوم امضاى ديجيتالي
در وهله اول بايد تفاوت ميان امضاى ديجيتالى و الكترونيكى را شناخت: اگرچه به كار بردن هر كدام از اين اصطلاحات به جاى ديگرى تعبير بر مسامحه شده و عرفاً با ايرادى روبرو نيست . [۱۳] از جنبه علمى در تمايز اين دو به اختصار مي‌توان گفت كه امضاى ديجيتالى نمودار داده‌اى است كه به شكل يك واحد داده، الصاق يا با رمزگذارى منتقل مي‌شود و به گيرنده اجازه مي‌دهد تا سرمنشا و اصالت آن را تشخيص دهد. اين ساختار منطقى مانع از جعل امضا مي‌شود. امضاى الكترونيكى داراى معناى عام‌ترى است و شامل امضاى دستى اِسكن شده يا اسم شخص كه در قسمت انتهايى نامه الكترونيكى قيد مي‌گردد، نيز مي‌شود. براى تامين ايمنى و اصالت امضاى الكترونيكى بايد از امضاى ديجيتالى به عنوان فناورى رمزگذارى ـ از جمله تابع هَش ـ[۱۴] استفاده كرد .[۱۵]بنابراين دو نكته مهم را در رابطه با امضاى الكترونيكى و ديجيتالى بايد ذكر كرد:

يك. اطلاق عبارت «امضاى ديجيتالي» به فرايند فوق‌الذكر ناشى از مسامحه مي‌باشد؛ زيرا هيچ شباهتى بين اين نوع از تاييد و «امضا» به مفهوم مصطلح آن وجود ندارد.

دو. امضاى الكترونيكى به شرح فوق و با تعاريفى كه در زير مي‌آيد، تنها در صورتى داراى اعتبار است كه با فرايند امضاى ديجيتالى همراه باشد. [۱۶] به همين دليل در عنوان تحقيق حاضر از عبارت «امضاى ديجيتالي» استفاده شده است. لذا در هر جا كه امضاى الكترونيكى به كار رود نيز، بايد مفهوم آن را بر همين مبنا تحليل كرد.
تعاريف متعددى از امضاى الكترونيكى ارايه شده كه به ذكر برخى از آنها اكتفا مي‌شود. در بند الف ماده ۲ قانون نمونه آنسيترال درباره امضاهاى الكترونيكي[۱۷] كه در ۵ ژوئيه ۲۰۰۱ به تصويب رسيده، امضاى الكترونيكى چنين تعريف شده است: «داده‌اى در شكل الكترونيكى كه به يك داده‌پيام[۱۸] ضميمه، يا جزء همسان، پيوسته و جدا ناپذيرى از آن شده و مي‌تواند براى شناسايى امضا كننده آن داده‌پيام و تاييد اطلاعات موجود در داده‌پيام از سوى امضا كننده به كار گرفته مي‌شود».

در بند ۷ ماده ۱۴ قانون نمونه دفاتر اسناد رسمي[۱۹] ايالات متحده، امضاى الكترونيكى به معنى «هر گونه صدا، علامت يا فرايند الكترونيكى است كه به مدرك الكترونيكى با لحاظ شرايط علمى ضميمه يا با آن همسان شده و اين امضا از سوى شخصى كه قصد پذيرش مدارك را دارد، زده شده يا به دستور و براى او طراحى شده است». تعريف مذكور، در واقع تكرار مفهومى مي‌باشد كه بند ۸ ماده ۲ قانون متحدالشكل معاملات الكترونيكي[۲۰] از امضاى الكترونيكى به دست مي‌دهد.

در بند (ي) ماده ۲ق.ت.ا، امضاى الكترونيكى «عبارت از هر نوع علامت منضم شده يا به نحو منطقى متصل شده به «داده‌پيام» است كه براى شناسايى امضا كننده «داده‌پيام» مورد استفاده قرار مي‌گيرد». بند (ك) ماده ۲ و ماده ۱۰ قانون مذكور نيز شرايطى براى «امضا و سابقه الكترونيكى مطمئن» در نظر گرفته است.
تعاريف ذكر شده از امضاى الكترونيكي، تقريباً مشابهند و از آنها مي‌توان استنباط كرد كه امضاى مذكور بايد به گونه‌اى باشد كه بتوان موارد زير را از طريق آن اثبات نمود:

يك . اِسناد. [۲۱] با امضاى الكترونيكى يك سند، محتواى آن به شخص امضا كننده منتسب مي‌شود و لذا له و عليه او قابل استناد است.
دو . انجام تشريفات. [۲۲] امضاى ديجيتالى يك سند الكترونيكى حاكى از انجام تمام تشريفات مقرر قانونى براى تنظيم آن است.
سه . تصديق.[۲۳] در صورت استفاده از امضاى ديجيتالى براى تاييد محتواى مدارك الكترونيكي، اين نوع امضا كاركردى همانند امضا در اسناد كاغذى خواهد داشت.
چهار . داشتن آثار حقوقي. امضاى الكترونيكى داراى تمام آثار حقوقى مقرر براى امضاى سنتى مي‌باشد. چنانچه در ماده ۷ قانون نمونه (۱۹۹۶) و ماده ۳ قانون نمونه (۲۰۰۱)، «اصل اتحاد آثار امضا و مدارك الكترونيكى و سنتي» مورد تاكيد قرار گرفته است.


۳ ـ ۱. مفهوم ثبت الكترونيكي
چنانچه گفته شد، ثبت الكترونيكى مفهومى نسبتاً نوظهور به شمار مي‌آيد. با توجه به همين امر و عدم اقدام به تاسيس دفاتر ثبت الكترونيكى در كشورمان، براى يافتن مفهوم اين عبارت بايد به حقوق و رويه كشورهاى پيشگام در اين زمينه مراجعه كرد. البته «دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونيكي» [۲۴] در ماده ۳۱ و ۳۲ ق.ت.ا پيش‌بينى شده و مي‌توان از ملاك آن براى دفاتر ثبت الكترونيكى نيز استفاده نمود. به موجب ماده ۳۱ «دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونيكى واحدهايى هستند كه براى ارايه خدمات صدور امضاى الكترونيكى در كشور تاسيس مي‌شوند. اين خدمات شامل توليد، صدور، ذخيره، ارسال، تاييد، ابطال و به‌روز نگهدارى گواهي‌هاى اصالت (امضاي) الكترونيكى مي‌باشد».

در ايالات متحده، قانون نمونه دفاتر اسناد رسمي، ماده ۳ را به بحث درمورد «دفاتر ثبت الكترونيكي» اختصاص داده است. اين ماده به طور مفصل ـ از بخش ۱۴ تا ۲۳ ـ تمام مفاهيم مربوط به ثبت الكترونيكى را لحاظ نموده و اصول و قواعد حاكم بر اين نهاد جديد را تشريح مي‌كند. در مقدمه توجيهى (تفسير) [۲۵] ماده ۳ تصريح شده كه دفاتر ثبت الكترونيكي، نهادهايى جداى از دفاتر اسناد رسمى به شمار نمي‌آيند و هر سردفترى مي‌تواند با گرفتن مجوز و آموزشهاى لازم به يك «سردفتر الكترونيكي» [۲۶] تبديل شود. البته دفاتر ثبت اسناد در اقدام به اين امر هيچ الزامى ندارند. [۲۷]

در بند ۲ بخش ۱۴ قانون مذكور، دفتر ثبت الكترونيكى چنين تعريف شده است: «دفتر ثبت اسنادى كه به حكم مرجع صالح داراى قابليت انجام امور دفاتر ثبت الكترونيكى مطابق با مقررات مربوط، شناخته مي‌شود». بنابر بخش ۱۵ تنها افرادى صلاحيت افتتاح دفاتر ثبت الكترونيكى را دارند كه آموزشهاى لازم را ديده و در امتحان مربوطه پذيرفته شده باشند. [۲۸] اگرچه تفصيل اين بحث از موضوع مقاله حاضر خارج است، ولى به اختصار مي‌توان گفت كه در اكثر ايالات آمريكا ثبت الكترونيكى شروع شده و مقرراتى براى نظام‌مند كردن آن به تصويب رسيده است. براى مثال در ايالتهاى فلوريدا، كُلرادو و يوتا قوانينى در تجويز «ثبت الكترونيكي» تصويب شده كه اين دفاتر از جمله به گواهى امضاهاى ديجيتالى اقدام مي‌كنند. [۲۹] در آريزونا نيز از سال ۲۰۰۲ ثبت الكترونيكى آغاز شده و قانون خاصى در اين مورد تدوين يافته است.

از آن جهت كه امضا، در تنظيم و ثبت اسناد داراى اهميت زيادى است، نخست بايد جايگاه آن را در نظام سنتى ثبت اسناد شناخته و سپس به مفهوم و كاركرد آن در ثبت الكترونيكى بپردازيم.

۴ ـ ۱. جايگاه امضا در نظام سنتى ثبت اسناد

مطابق ماده ۱۳۰۱ قانون مدني، «امضايى كه در روى نوشته يا سندى باشد بر ضرر امضا كننده دليل است» مقنن در اين ماده به يكى از مهمترين آثار امضا، يعنى دليل بودن سند امضا شده به نفع امضا كننده توجهى نداشته است. به طور كلى «نوشته منتسب به اشخاص در صورتى قابل استناد است كه امضا شده باشد. امضا نشان تاييد اعلامهاى مندرج در سند و پذيرش تعهدهاى ناشى از آن است و پيش از آن نوشته را بايد طرحى به حساب آورد كه موضوع مطالعه و تدبر است و هنوز تصميم نهايى درباره آن گرفته نشده است». [۳۰]
اگرچه ايجاد حق و تكليف به عنوان مهمترين اثر امضا در اكثر اسناد، مورد توجه حقوقدانان قرار نگرفته، با اين‌حال مي‌توان از ماده ۶۵ قانون ثبت اسناد و املاك (مصوب ۱۳۱۰ با اصلاحات و الحاقات بعدي) آن را استنباط كرد. به موجب اين ماده، «امضاى ثبت سند پس از قرائت آن به‌توسط طرفين معامله يا وكلاى آنها دليل بر رضايت آنها خواهد بود». از ماده مذكور استنباط مي‌شود كه عدم امضاى سند ثبت شده از سوى شخص يا اشخاص ذينفع و يا متعهد، مفهومى جز بي‌اعتبارى و فقدان هر گونه اثر حقوقى براى آن سند ندارد.

با ثبت سند و طى تشريفات امضا، «سندى كه مطابق قوانين به ثبت رسيده رسمى است و تمام محتويات و امضاهاى مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر اينكه مجعوليت آن سند اثبات شود» (ماده ۷۰ ق.ث). بنابراين امضا كننده نمي‌تواند امضاى خود را انكار يا در درستى محتواى سند رسمى ترديد كند و فقط مي‌تواند جعليت يا بي‌اعتبارى قانونى اين دسته از اسناد را اثبات نمايد (ماده ۱۲۹۲ ق.م).

تصديق صحت امضا، در نظام سنتى ثبت اسناد از جمله وظايفى است كه بر عهده مسوولين دفاتر نهاده شده (بند ۳ ماده ۴۹ ق.ث) و در قانون دفاتر اسناد رسمى و كانون سردفتران و دفترياران، دفترى به نام «دفتر گواهى امضا» پيش‌بينى شده كه بنابر ماده ۲۰ قانون اخير، «دفترى است كه منحصراً مخصوص تصديق امضا ذيل نوشته‌هاى عادى است و نوشته تصديق امضا شده با توجه به ماده ۳۷۵ ( قانون) آئين دادرسى مدنى مسلم‌الصدور شناخته مي‌شود». به نظر مي‌رسد، «دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونيكي» مذكور در باب دوم قانون تجارت الكترونيكى (مواد ۳۱ و ۳۲) به اين دفاتر شباهت زيادى دارند و تطبيق آنها در گفتارهاى آينده خالى از فايده نخواهد بود.

۲. مطالعه تطبيقى جايگاه امضاى الكترونيكي
اين بررسى از آن جهت ضرورت دارد كه بيانگر پذيرش امضاى الكترونيكى در اكثر كشورها و تمايل به توسعه، ايمنى و اعتبار بخشيدن به آن مي‌باشد. براى رعايت اختصار به ترتيب اسناد و مقررات بين‌المللي، حقوق آمريكا، كانادا، فرانسه و ايران مطالعه شده و از پرداختن به حقوق ديگر كشورها خوددارى مي‌شود.

۱ ـ ۲. اسناد و مقررات بين‌المللي
بحث امضاى الكترونيكى در سطح بين‌المللي، نخستين بار در ماده ۷ قانون نمونه آنسيترال درباره تجارت الكترونيكى به سال ۱۹۹۶ مطرح گرديد. در اين ماده، امضاى واجد شرايط الكترونيكى داراى همان آثار و ارزش اثباتى شناخته شده كه امضاى سنتى داراست. بنابر گزارش گروه كارى تجارت الكترونيكى آنسيترال با امضاى الكترونيكى نيز اصالت سند و انتساب آن به امضا كننده اثبات و وى متعهد به محتواى سند خواهد بود. اهميت موضوع امضا در تجارت الكترونيكى سبب شده تا آنسيترال[۳۱] در سال ۲۰۰۱ قانون نمونه جداگانه‌اى درباره امضاهاى الكترونيكى در ۱۲ ماده به تصويب رساند.

بنابر ماده ۳ قانون نمونه (۲۰۰۱)، در صورت داشتن شرايط ايمنى به هيچ وجه نمي‌توان ميان فناوريهاى گوناگون ايجاد امضا تفاوت قايل شد و تمام آنها معتبر و داراى آثار حقوقى يكسان خواهند بود. شناسايى اصل «كاركرد يكسان»[۳۲] در اين ماده از آن جهت داراى اهميت است كه هيچ ترديدى در عدم امكان تبعيض ميان امضاى دستى (مكتوب) و الكترونيكى باقى نمي‌گذارد. در ماده ۶ شرايطى براى اعتبار امضاى الكترونيكى ذكر شده و در مواد ۸ و ۹ وظايفى بر دوش امضا كننده [۳۳] و دفاتر صدور گواهى الكترونيكى نهاده شده است .ماده ۱۲ قانون مذكور نكته جالبى مطرح مي‌سازد و آن «به رسميت شناختن گواهي‌ها و امضاهاى الكترونيكى (صادره در) خارج» [۳۴] مي‌باشد. مطابق اين ماده، در تعيين آثار حقوقى براى گواهى يا امضاى الكترونيكى نبايد به حوزه جغرافيايى محل صدور امضا يا مركز امور تجارى امضا كننده توجه شود و هر امضايى در صورت داشتن شرايط، علي‌الاصول معتبر خواهد بود.

در گزارش سازمان ملل متحد درباره تجارت الكترونيكى و توسعه[۳۵] تصويب قوانين و مقررات مناسب، از جمله درباره امضاى الكترونيكي، شرط انجام و اعتبار معاملات الكترونيكى محسوب شده است. پذيرش امضاى الكترونيكى داراى دو فايده مهم تمايل تجار به تجارت الكترونيكى و افزايش اطمينان به عنوان شرط لازم براى انجام معاملات الكترونيكى خواهد بود. [۳۶] و همين فوايد آنسيترال را به تصويب قانون نمونه براى امضاى الكترونيكى وادار ساخته است.

در اتحاديه اروپا، دستورالعمل اروپايى امضاهاى الكترونيكي[۳۷] و دستورالعمل تجارت الكترونيكى [۳۸] را بايد مبناى قانونى اعتبار امضاهاى الكترونيكى دانست. اين مقررات، آمره و پيوستن دولتهاى عضو اتحاديه اروپا به آنها اجبارى مي‌باشد. ماده ۲ دستورالعمل امضاهاى الكترونيكى ضمن تعريف آن، با قيد چهار شرط انتساب قطعى به امضا كننده، امكان تشخيص هويت وى از طريق امضا، كنترل امضا كننده بر آن و همسانى امضا و متن (داده‌پيام)، «امضاى الكترونيكى پيشرفته» [۳۹]را محقق دانسته است. در دستورالعمل تجارت الكترونيكي، ماده (۱۹) واژه‌هاى «مكتوب» و «امضا» را به طور كامل تشريح نمي‌كند. به موجب اين بند، «دولت‌هاى عضو بايد تضمين نمايند كه انعقاد قرارداد الكترونيكى در نظام حقوقى آنها مجاز باشد. دولتهاى عضو به‌ويژه بايد تضمين دهند كه مقررات مجرى بر قراردادها، در استفاده از قراردادهاى الكترونيكى منعى ايجاد نكرده و منجر به فقدان اثر يا اعتبار حقوقى اين قراردادها بر مبناى تشكيل آنها با وسايل الكترونيكى نشود».

به طور ضمنى از ماده ۹ دستورالعمل چنين استنباط مي‌شود كه دولتهاى عضو مجاز نيستند تا استفاده از نوشته قلم و كاغذى را براى تشكيل قراردادها اجبارى نمايند. البته چنانچه گفته شد، استثنائاتى بر اين اصل وارد شده است. ماده ۹ از اين نظر كه دولتهاى عضو را از تحميل الزامات علمى و فنى خاص به عنوان شرايط شكلى امضا منع نمي‌كند، داراى اشكال مي‌باشد. [۴۰] بنابراين بعيد نيست كه برخى از دولتهاى عضو اتحاديه اروپا فقط امضاهاى الكترونيكى از نوع مشخص را قابل قبول بدانند؛ اين در حالى است كه كشورهاى ديگر به تبعيت از يوتا و قانون نمونه آنسيترال ديدگاه موسعى در اين مورد خواهند داشت. [۴۱] اتخاذ تدابير گوناگون در كشورهاى اروپايى در اين زمينه محتمل و نتيجتاً مانع از هماهنگى حقوق اين كشورها به عنوان هدف غايى خواهد بود.

تخلفات و اختلافات مربوط به پارکینگ

يكي از مسائلي كه در ساختمان ايجاد اختلاف مي‌نمايد پاركينگ ساختمان است. اين اختلاف به صورت‌های گوناگوني اتفاق می‌افتد كه به برخي از آنها اشاره مي‌کنیم:

1- شکایت از تصرف عدوانی پارکینگ

در يك ساختمان تعدادي از واحدها (مثلاً یک سوم واحدها) داراي پاركينگ مشاعي‌ و مشترک هستند و بقيه واحدها (دو سوم واحدها) بدون پاركينگ مي‌باشند.

از لحاظ تصميم‌گیری در مورد اداره ساختمان، اكثريت با مالكيني است كه بدون پاركينگ هستند. تعدادي از اين اكثريت خودروی خود را در محل پاركينگ واحدهایي كه مالك پاركينگ مشاعي (مشترک) هستند، پارک مي‌كنند. چون مالكان داراي پاركينگ در اقليت‌اند (تعداد کمتر)، نمي‌توانند در مجمع عمومي مالكان ساختمان نسبت به نحوه اداره ساختمان از جمله موضوع پاركينگ نظرات خود را به تصويب برسانند. در نتيجه مالكاني كه بدون پاركينگ هستند (اكثريت واحدها) از اين موقعيت سوء استفاده کرده و به پاركينگ اقليت تجاوز مي‌كنند.

در اين حالت مالكان داراي پاركينگ مي‌توانند منفرداً و به تنهایی يا متفقاً (با هم) با مراجعه به دادگاه از كساني كه حق استفاده از پاركينگ را ندارند به جرم تصرف عدواني (تصرف ملک دیگری بدون اجازه مالک) شكايت نمایند.

دادگاه با مشاهده مدارك و اسناد مالكيت دو طرف، مالك متجاوز به پاركينگ را محكوم مي‌کند، زيرا كسي كه حق استفاده از پاركينگ را ندارد نمي‌تواند به صورت غيرقانوني به پاركينگ ديگري تجاوز كند. حتي تصميماتي هم كه از سوي اكثريت در مورد استفاده از پاركينگ عليه اقليت به طور غيرقانوني گرفته شده از طريق دادگاه قابل ابطال و رد است.

 2- پیش‌فروش آپارتمان بدون پارکینگ

مالك ساختمان قبل از احداث ساختمان يا در زمان ساخت آن، آپارتمان‌ها را پيش‌فروش مي‌كند و در قول‌نامه يا مبايعه‌نامه براي واحد فروخته شده پاركينگي منظور مي‌كند. اما پس از ساخت و دریافت پايان کار ساختمان بعضي از واحدها بدون پاركينگ شناخته مي‌شوند.

خريدار با توجه به سند عادي كه در آن براي او پاركينگ منظور شده بود به مالك اعتراض مي‌كند و مالك (فروشنده) قادر به تأمين پاركينگ براي خريدار نيست.

اين موضوع ارتباطي به حقوق مالكان آپارتمان‌ها ندارد، يعني فروشنده تعهدي كرده كه بايد از عهده آن برآيد يا خسارات خريدار را كه ناشي از نقصان و کمبود آپارتمان فروخته شده است، جبران نماید يا چنانچه از اين نظر جرمي مرتكب شده، مجازات شود.

3- پارک خودرو در قسمت‌های مشاعی ساختمان

در يك مجموعه ساختماني بعضي داراي حق استفاده از پاركينگ اعم از اختصاصي يا مشاعي (مشترک) مي‌باشند و بعضي ديگر دارای چنين حقي نیستند.

جايي از قسمت‌هاي مشترك ساختمان اعم از سقف يا حياط وجود دارد كه اگر چه به عنوان پاركينگ در اسناد و مدارك قيد نشده، اما به عنوان پاركينگ، خودرو مي‌توان از آن استفاده كرد، بنابراین بعضي از مالكان با پارک خودرو در آنجا مخالفند، زيرا آن قسمت جزء مشتركات و مشاعات ساختمان محسوب مي‌شود.

در این جا یک سؤال مطرح است، آيا كساني كه بدون حق استفاده از پاركينگ هستند، مي‌توانند خودروی خود را در آن قسمت‌های مشترک ساختمان مانند حیاط پارک نمایند؟

جواب: خیر، اولاً آنها در سند مالكيت خود حق استفاده از پاركينگ را ندارند و ثانياً بدون اجازه مالكان دیگر كه داراي مالكيت مشاعي (مشترک) در قسمت‌هاي مشترك ساختمان‌اند، نمي‌توانند اقدام به پارک خودروی خود در ساير قسمت‌ها كه به عنوان پاركينگ شناخته نشده است، نمایند.

چنانچه مالكان بدون پاركينگ بخواهند بدون اجازه سايرين در قسمت‌هاي دیگر خودروی خود را پارک كنند، مالكان معترض مي‌توانند از طريق دادگاه آنها را از اين عمل غيرقانوني بازدارند.

متن شکایت از واحدهایی که در قسمت‌های مشاعی ساختمان مانند حیاط خودرو پارک می‌کنند:

موضوع: شکایت در خصوص ایجاد مزاحمت و ممانعت (خودداری) از حق توسط همسایگان

با سلام احتراماً به استحضار می‌رساند:

اینجانب (شاکی) ......... از ساکنین واحدهای .... و .... این مجتمع به دلیل پارک خودرو در حیاط و قسمت‌های مشاع و ایجاد مزاحمت توسط ایشان شکایت دارم.

این موضوع از طریق مدیر ساختمان و اینجانب نیز تذکر داده شده است، اما همسایگان مزاحم به هیچ وجه حاضر به انتقال خودرو خود از حیاط نمی‌باشند. به آنها تذکر نیز دادیم که از راه قانونی عمل می‌کنیم، باز هم به کار خود ادامه دادند. نظر به اینکه اقدامات آنان با توجه به ماده 159 و 160 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصادیق و نمونه‌های بارز (آشکار) ایجاد مزاحمت و ممانعت از حق می‌باشد، بنابراین از ساکنین واحدهای شماره .... و .... این مجتمع به دلیل مزاحمت و استفاده غیرمجاز و شخصی از مشاعات ساختمان (ماده 3 آیین نامه اجرایی قانون تملک آپارتمان‌ها) شکایت داشته و درخواست رسیدگی و رفع مزاحمت و ممانعت از حق به نحو مطلوب (از جمله نصب مانع در ورودی به حیاط) و همچنین درخواست خسارات ناشی از این دادرسی طبق ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی را دارم.

4- تخلف تبدیل پارکینگ به واحد آپارتمانی

مالك ساختمان، آپارتمان‌ها را مي‌سازد و به هنگام ساخت، قبل يا بعد از آن واحدهاي آپارتماني را طي سند عادي یعنی قول‌نامه يا مبايعه‌نامه به خريداران واگذار می‌نماید. ولي مالك از مفاد و محتوای پروانه ساختمان تخلف و بعضي از پاركينگ‌ها را به واحد آپارتماني تبديل مي‌كند. 

به هنگام صدور پايان کار ساختمان معلوم مي‌شود كه او از مفاد و محتوای پروانه ساختمان تخلف كرده است و در نتيجه بر اساس تبصره 5 ماده 100 قانون شهرداري با پرداخت جريمه تخلف ساختماني را برطرف مي‌كند. پس از واگذاري آپارتمان‌ها به خريداران، آنها متوجه مي‌شوند كه قبلاً طبق پروانه ساختمان براي واحد آنها پاركينگ منظور شده بوده است، اما مالك ساختمان پاركينگ‌ها را به يك واحد ديگر آپارتماني تبديل كرده است. اين موضوع فروض مختلفي دارد که به شرح زیر می‌باشد:

1ـ طي اسناد عادي (قول‌نامه يا مبايعه‌نامه) واگذاری صريحاً و به روشنی ذكر شده كه آپارتمان بدون پاركينگ فروخته شده است. در اين صورت چون خريدار آپارتمان را بدون پاركينگ خريده بنابراین قانوناً حق اعتراض نخواهد داشت.

2- در اسناد عادي واگذاري مسأله پاركينگ متوقف و مسکوت مانده است. نه مشخص شده به اين كه آپارتمان خريداري شده داراي پاركينگ است و نه ذکر شده كه بدون پاركينگ است.

با توجه به پروانه ساختمان خريدار در داشتن پاركينگ دارای حق است و مي‌تواند قلع و قمع و تخریب آپارتماني كه در محل پاركينگ‌هاي ساخته شده را از دادگاه درخواست نمايد.

3- مالك بعد از دریافت پايان کار ساختمان و صورت مجلس تفكيكي بعضی يا تمام پاركينگ‌ها را به يك يا چند واحد آپارتماني تبديل مي‌كند و پس از پرداخت جريمه بر اساس تبصره 5 ماده 100 قانون شهرداري، آپارتمان‌ها را رسماً به خريداران واگذار مي‌كند.

در اين صورت چون اين حق قبلاً بر اساس پروانه ساختمان براي هر واحد به عنوان پاركينگ شناخته شده بود، اقدام مالك عمل غيرقانوني محسوب شده و قابل اعاده و بازگرداندن به حالت اولیه است، به عبارت ديگر، خريداران كه مالكان آپارتمان‌ها مي‌باشند، با تقديم دادخواست به دادگاه تخریب آپارتمان ساخته شده در محل پاركينگ‌ها را از دادگاه درخواست مي‌نمايند و چون تخلف مالك ساختمان محرز و مشخص است، بنابراین دادگاه حكم بر قلع و قمع و تخریب بنا خواهد داد. 

 وکیل ملکی